Capítulo 4:

 Regimenes laborales diferenciados

Migración al régimen laboral privado

A mediados de la década de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que quedó trunco, una serie de entidades e instituciones públicas comenzó a migrar hacia el régimen laboral privado; entre ellas, algunas totalmente nuevas como Indecopi, Osinerg, Conasev; otras reconstituidas, como la Contraloría General de la República, Sunat y Aduanas; e incluso algunas instituciones paradigmáticamente públicas como el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Tribunal de Garantías Constitucionales hoy denominado Tribunal Constitucional.

En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos regímenes laborales, situación que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones, que deben manejar dos planillas, dos tipos de procedimientos administrativos en su aplicación; es decir, a nivel institucional la entidad estatal debe administrar dos regímenes laborarles diferentes. De la misma manera, ocurre en la administración Nacional, Regional y Local.

Impacto de la migración

Hasta ahora nunca se ha efectuado un examen o balance alguno acerca del impacto que esta migración ha tenido, ni su costo ni lo que significó en términos de ventajas e inconvenientes. El régimen laboral privado en un inicio aportó, en teoría, una mayor flexibilidad en la administración de los recursos humanos, a partir sobre todo de la posibilidad de fijar con libertad las remuneraciones, establecer las categorías, determinar las funciones y aplicar directamente sanciones.

Causas de la migración laboral de lo público al privado

El régimen público es, en este aspecto, más rígido y estratificado y sirve de espejo al Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530, que ha sido una de las causas principales de esta migración y que impide que cualquier incremento remunerativo que se haga al personal activo alcance al pensionista; lo que ha traído consigo que al trabajador activo que se encuentra en el Régimen Laboral Público, se le tenga que compensar sus desiguales ingresos, pese a desempeñar idénticas funciones, con abonos mensuales por el CAFAE sin derecho a que éstos se le adicionen a la base del cálculo de su beneficios sociales y pensionarios, generando una incalificable, injusta e inadmisible situación diferencial en el otorgamiento de estos derechos en uno y otro régimen laboral.

Baste poner como ejemplo el caso de la Compensación por Tiempo de Servicios del funcionario comprendido en el Régimen Público (Decreto Legislativo N° 276) que se encuentre en el máximo nivel de la Escala Remunerativa aprobada por el Decreto Supremo N° 051-91-PCM. Su compensación se calcula sobre su Remuneración Principal que es de es de S/. 48.00 (Magistrados del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, Fiscales, Jefes de la ONPE y RENIEC, entre otros); y con el máximo período compensable que es 30 años, entonces aquel recibirá S/. 1,440.00 por CTS al cesar. Este mismo caso, pero de aquel que está bajo el régimen laboral de la Actividad Privada con Escala Remunerativa propia (Jefes de la SUNAD, SUNAT, OSINERG, entre otros), su compensación estará bordeando la suma de los S/ 500,000, pues ésta se calcula a razón de un sueldo por cada año de servicios y este sueldo en esas entidades está por encima de los S/. 16,000.00. Es decir, una diferencia de 3,300 % entre uno y otro régimen. Exactamente en la misma situación, está todo el personal de la Administración Pública comprendido en la Carrera Administrativa normado por el Decreto Legislativo N° 276 (Directivos, Profesionales, Técnicos y Auxiliares).

Cabe resaltar que el Decreto Supremo N° 051-91-PCM publicado el 6 de marzo de 1991, establece en forma transitoria los niveles remunerativos de los Funcionarios, servidores y pensionistas del Sector Público, la que ya tiene más de 13 años en esa condición, siguiendo la regla como muchas cosas en nuestro país de que lo transitorio se vuelve permanente. Esta Escala remunerativa, vigente hasta el día de hoy, que sirve de espejo, ha generado que desde hace 13 años los pensionistas del Decreto Ley N° 20530, haya quedado suspendida su "cédula viva" y que ha sido tan satanizada por intereses económicos y privados, colocándolos ante la opinión pública, adrede desinformada, a los pensionistas de este régimen como "vivos y aprovechadores" del erario nacional. Los reales "vivos" fueron aquellos provenientes de las Empresas Estatales, que gracias a ciertos artificios administrativos e interpretaciones legales interesadas y a decisiones judiciales forzadas, lograron incorporarse a este régimen que expresamente los excluía. Estos son los que tienen pensiones por encima de los S/. 10,000.00 y que representan no más del 10% del universo de pensionistas.

Actuación del Tribunal Constitucional

Muchos recordarán aquella sentencia del actual Tribunal Constitucional que generó un carga montón contra sus Magistrados, recaída en acción incoada por una modesta enfermera del sector Salud (Expediente Nº 156-2001-AA/TC publicada el 3 de junio del 2004), que revocó la decisión expedida en las dos instancias del Poder Judicial, ordenando que la justiciable acceda a una pensión dentro del Régimen del Decreto Ley Nº 20530.

Esto provocó inusuales titulares periodísticos y televisivos. expertos, laboralistas y economistas en forma estridente hicieron un carga montón al Tribunal Constitucional, cuestionando este fallo argumentando que su ejecución haría crecer el gasto estatal en US $ 22 mil millones de dólares, que generaría una deuda al Estado de US $ 62 mil millones de dólares, que se destruiría la economía del Perú, etc., etc. Nada de esto ocurrió, pero lo más trascendente de este asunto es que se hizo justicia a una modestísima pensionista por un Tribunal que no retrocedió ni admitió presiones cuando de aplicación de justicia y legalidad se trata. Ello explica el alto porcentaje de credibilidad en esta institución de control constitucional por la ciudadanía. Por la fe que le tiene el justiciable, no le importa a éste perder su causa en el Fuero Común por que sabe que encontrará en el Tribunal Constitucional atención a su demanda, la que en muchos de los casos constituyen, en esta edad senil, la razón de su existencia. Los pronósticos de algunos "iluminados", con cifras sacadas de la ficción, produjeron un innecesario remezón, como también una oportuna y serena respuesta de los magistrados constitucionales.

Se percibe la fe que tuvieron los justiciables en esta institución tutelar, que fue obra del liderazgo y conducta paradigmática tanto académica, profesional y moral de sus sucesivos Presidentes iniciada por el doctor Javier Alva Orlandini, Víctor García Toma y César Landa Arroyo, Magistrados nombrados por el Congreso de la República, derrumbando de esta manera el mito de la tan mentada causa que uno de los males de la Administración de Justicia en el Perú, es la injerencia política en los nombramientos judiciales, y que amparó la creación del Consejo Nacional de la Magistratura, que en su corta existencia ya surgen dudas de su objetividad e imparcialidad en los nombramientos y ratificaciones judiciales, algunos de los cuales han sido corregidos precisamente por el Tribunal Constitucional.

En el caso de los Magistrados del Tribunal Constitucional se da una amalgama de lo político y lo académico, aunada a la valía personal y moral de sus miembros, que hacen que sus sentencias tengan la credibilidad de los justiciables. A ello se agrega su cuerpo de Asesores, la mayoría de los cuales, maestros universitarios con estudios de maestría y con capacitación en el extranjero y la proactividad y dedicación de su personal auxiliar. El nuevo Código Procesal Constitucional, lamentablemente hará que esta fe del justiciable disminuya por el nuevo curso que tendrán las acciones de garantía, muchas de las cuales no llegarán a ese Tribunal y quedarán resueltas sólo en el Fuero Común. Esta experiencia paradigmática, debe tenerla en cuenta el CIRAJUS en el estudio de la problemática judicial del Perú.

Subsistencias de métodos del régimen sustituído

Retomando el tema materia de este artículo, sucede, empero, que en muchas entidades estatales que hoy aplican la normatividad privada en lo laboral, subsisten los métodos y sistemas heredados del régimen sustituido; de modo que se ha creado una mixtura constituida no con lo mejor de cada uno de dichos regímenes, sino con lo que más conviene a los intereses de los funcionarios y servidores. Hoy estos regímenes, en materia de remuneraciones y beneficios, se mantienen estáticos y sujetos a las mismas limitaciones y prohibiciones de antaño, lo que ha dado lugar a la dación de un nuevo Estatuto del Empleo Público que entrara en vigor el 1° de enero del 2005 y que los unificará, volviendo a la unicidad del Régimen Legal de la Función Pública; la que será complementada con la Ley de la Carrera del Servidor Público, la Ley de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, la Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, la Ley de Gestión del Empleo Público y la Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.

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