Nuestro Tribunal Supremo acaba de dictar una resolución que puede resultar de gran importancia y que sirve para resolver una de las cuestiones prácticas más controvertidas en nuestra práctica forense, como es el de la obligación de otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar y su ajuar, en favor de los hijos y el progenitor con quien convivan;
La Sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, realiza un cambio de interpretación del contenido del art. 96 del Código Civil, y en especial del concepto de “domicilio familiar” desplazando por primera vez el Interés Supremo del Menor, en aquellos supuestos en los que existe una discrepancia por ambos progenitores sobre el uso de la vivienda, cuando el progenitor custodio convive con una nueva pareja.
Lo novedoso de la resolución, viene proporcionado por la convivencia de la nueva pareja o cónyuge, que supone que lo que con anterioridad fue considerado como un domicilio familiar, ahora pierda dicha condición para constituirse en el domicilio de otro nuevo núcleo familiar, lo que sin duda no puede afectar a las expectativas o derechos de un progenitor, que ya no participa en esa nueva realidad familiar.
Ahora bien el contenido de la resolución, cae en cierta contradicción, cuando tras reconocer el “cambio de status” de la que fue vivienda familiar, y reconocer la extinción del derecho de uso (cuando existe una nueva pareja que conviva en la vivienda) , la propia sentencia mantenga tal derecho de uso del progenitor custodio hasta que se produzca la liquidación de los bienes gananciales; lo que entendemos que puede entenderse como un intento de proteger el interés del menor, con el fin de evitar una rápida salida de la vivienda que pueda llevar a su desprotección.
A pesar de ello consideramos que la resolución resuelve aunque sea de forma parcial, algunas de las importantes problemáticas que se plantean en los pleitos de familia, lo que sin duda favorecerá los acuerdos entre los propios progenitores para proceder a la liquidación del que fuera el patrimonio familiar, evitando que se produzcan situaciones de enorme injusticia, amparados en el presunto interés de los hijos, como se venía produciendo hasta la fecha , cuando en ocasiones el padre que disfruta de la custodia de los hijos y de forma simultánea se le atribuía el uso de la que fue vivienda familiar, podía ocuparla de forma indefinida, inclusive con su nueva pareja, creando situaciones de enormes frustración en el otro progenitor( propietario o copropietario del que fuera domicilio familiar) que no sólo pierde su derecho a disponer de su cuota de propiedad del inmueble, sino que además se le condena a observar con enorme impotencia, a como dicha vivienda es disfrutada por un tercero ajeno a su antiguo núcleo familiar.
Con anterioridad ya se había puesto en cuestión la problemática generada por el artículo 96 del código civil, lo que llevó a algunas audiencias provinciales a limitar temporalmente ese derecho de uso, bien mediante la fijación de un plazo, o bien fijándolo hasta el momento de la liquidación del régimen de gananciales o extinción del condominio mantenido sobre la vivienda. 
Sin embargo, dicha situación se modificó por el propio Tribunal Supremo, cuando en la Sentencia 221/2011, de 1 de abril, que “reconocía la atribución de uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no podía ser limitada por el juez”, todo ello sin perjuicio de la obligación que pudiera tener el nuevo ocupante de contribuir a las cargas familiares.
Dicha tendencia judicial seguirá vigente en nuestra práctica, sin perjuicio del supuesto analizado, que no es otro que el de la entrada de una nueva pareja en dicho domicilio y el cambio sustancial que ello produce en el concepto de vivienda familiar y su derecho de uso.
Artículo de Ignacio Aparicio Carol.
